ΕΦΕΤΗΣ: Αικατερίνη Ντόκα
ΠΛΗΡΕΞΟΥΣΙΟΙ ΔΙΚΗΓΟΡΟΙ: Ευστρατία Μωραΐτη, Δημήτριος Ρήγας
Για την εκ μέρους του εργοδότη μονομερή επιβολή συστήματος εκ περιτροπής εργασίας στους εργαζομένους κάποιας επιχείρησης ή τμήματος αυτής δεν αρκεί απλώς η εκ μέρους των τελευταίων γνώση των προβλημάτων που αντιμετωπίζει η επιχείρηση και μάλιστα λόγω του μικρού μεγέθους αυτής, αλλά απαιτείται η εκ μέρους του εργοδότη κατά τα ανωτέρω ενημέρωση και διαβούλευση με εργαζομένων, πριν την επιβολή του ανωτέρω μέτρου.
Μερική απασχόληση. Υποχρεώση τήρησης έγγραφου τύπου. Η έλλειψη τύπου και, συνακόλουθα, έγκαιρης γνωστοποίησης της ρήτρας για τη μερική απασχόληση τεκμαίρει την ύπαρξη σύμβασης εργασίας με πλήρη απασχόληση.
Προέκυψε ότι ο ενάγων δεν είχε αντιδράσει στην βλαπτική μεταβολή των όρων της εργασιακής του σύμβασης, η οποία αρχικώς περιορίσθηκε σε εργασία τεσσάρων ημερών εβδομαδιαίως, επί οκτώ ώρες ημερησίως, με αποτέλεσμα να έχει αποδεχθεί σιωπηλώς την τοιαύτη τροποποίηση των όρων της σύμβασης εργασίας του, όπως βασίμως ισχυρίσθηκε η εναγόμενη. Όμως ο ενάγων δεν αποδέχθηκε την περαιτέρω βλαπτική μεταβολή της εργασιακής του σύμβασης που έλαβε χώρα τον Ιανουάριο του 2013, προσέφυγε στην Επιθεώρηση Εργασίας, και άσκησε εναντίον της εναγομένης αίτηση ασφαλιστικών μέτρων και τακτική αγωγή.
Η καταγγελία δεν έγινε από λόγους εκδίκησης, όπως ισχυρίζεται ο ενάγων, αλλά εξαιτίας της κακής οικονομικής κατάστασης της εναγομένης, όπως προκύπτει αναμφίβολα από το γεγονός πως η εναγόμενη όχι μόνο δεν προσέλαβε άλλον εργαζόμενο στη θέση του ενάγοντος, αλλά αντίθετα κατήγγειλε και τις συμβάσεις εργασίας των υπολοίπων εργαζομένων της και κατά το έτος 2014 απασχολούσε πλέον μόνο έναν εργαζόμενο. Επομένως, το αγωγικό αίτημα να κηρυχθεί άκυρη ως καταχρηστική η καταγγελία της σύμβασης εργασίας του ενάγοντος, ως γενομένη από λόγους εκδίκησης, κρίνεται απορριπτέο ως αβάσιμο.
Αριθμός απόφασης 556/2017
ΤΟ ΜΟΝΟΜΕΛΕΣ ΕΦΕΤΕΙΟ ΠΑΤΡΩΝ
Αποτελούμενο από τη Δικαστή Αικατερίνη Ντόκα, Εφέτη, που όρισε ο Πρόεδρος Εφετών, και από τη Γραμματέα Αφροδίτη Γεωργίου.
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 4 Μαΐου 2017, για να δικάσει τις υποθέσεις μεταξύ :
Α]Του εκκαλούντος : …………………, κατοίκου Πατρών, ο οποίος παραστάθηκε μετά της πληρεξουσίας του δικηγόρου Ευστρατίας Μωραΐτη.
Της εφεσίβλητης : Ανώνυμης εταιρίας µε την επωνυµία «ΑΝΩΝΥΜΗ ………………………….. ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΠΑΤΡΩΝ Α.Ε.», με το διακριτικό τίτλο ‘……………………………….’, που εδρεύει στην Πάτρα και εκπροσωπείται νόµιµα, η οποία παραστάθηκε διά του πληρεξουσίου δικηγόρου της Δημητρίου Ρήγα.
Β]Της εκκαλούσας : Ανώνυμης εταιρίας µε την επωνυµία «ΑΝΩΝΥΜΗ ………………………………. ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΠΑΤΡΩΝ Α.Ε.», με το διακριτικό τίτλο ‘…………………………………..’, που εδρεύει στην Πάτρα και εκπροσωπείται νόµιµα, η οποία παραστάθηκε διά του πληρεξουσίου δικηγόρου της Δημητρίου Ρήγα.
Του εφεσίβλητου : ……………………………….., κατοίκου Πατρών, ο οποίος παραστάθηκε μετά της πληρεξουσίας του δικηγόρου Ευστρατίας Μωραΐτη.
Ο εκκαλών –εφεσίβλητος ……………………………….. άσκησε ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πατρών τις από 19.9.2013 με αρ. καταθ. 2776/20.9.2013 και από 29.5.2014 με αρ. καταθ. 1529/2.6.2014 αγωγές, οι οποίες συνεκδικάσθηκαν κατά την ειδική διαδικασία των εργατικών διαφορών και εκδόθηκε η με αρ. 159/2015 οριστική απόφαση του παραπάνω δικαστηρίου που τις έκανε εν μέρει δεκτές. Την ως άνω απόφαση προσέβαλαν ενώπιον του παρόντος Δικαστηρίου : Α]ο ενάγων με τη με αρ. εκθ. καταθ. 169/30.4.2015 έφεσή του, Β]η εναγόμενη με τη με αρ. εκθ. καταθ. 173/4.5.2015 έφεσή της. Οι ως άνω εφέσεις προσδιορίσθηκαν, δυνάμει των με αρ. 232 και 233/7.5.2015 πράξεων της γραμματέως του Δικαστηρίου αυτού για τη δικάσιμο της 12ης.11.2015 και κατόπιν αναβολών για τη δικάσιμο που αναφέρεται στην αρχή της απόφασης (4.5.2017) και γράφτηκαν στο πινάκιο.
Κατά τη συζήτηση των υποθέσεων οι πληρεξούσιοι δικηγόροι των διαδίκων κατέθεσαν τις έγγραφες προτάσεις του και ζήτησαν να γίνουν δεκτοί οι διαλαμβανόμενοι σε αυτές ισχυρισμοί τους.
ΜΕΛΕΤΗΣΕ ΤΗ ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ
ΣΚΕΦΤΗΚΕ ΚΑΤΑ ΤΟ ΝΟΜΟ
Οι υπό κρίση αντίθετες εφέσεις κατά της υπ’ αριθ. 159/2015 απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πατρών, η οποία εκδόθηκε κατά την ειδική διαδικασία των εργατικών διαφορών, έχουν ασκηθεί νομίμως με νομότυπη κατάθεση του σχετικού δικογράφου στην γραμματεία του πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου και εμπροθέσμως (άρθρ. 495 παρ. 1, 2, 499, 511, 513 παρ. 1β, 516 παρ. 1, 517, 518 παρ. 1, 520 παρ. 1 ΚΠολΔ). Πρέπει, επομένως, αυτές να γίνουν τυπικώς δεκτές, διότι ασκήθηκαν από διαδίκους που νίκησαν και ηττήθηκαν εν μέρει, ενώ, λόγω της πρόδηλης συνάφειάς τους, πρέπει να διαταχθεί η συνεκδίκασή τους (άρθρα 524 και 246 ΚΠολΔ) και να ερευνηθούν κατά την ίδια ως άνω διαδικασία ως προς το παραδεκτό και το βάσιμο των λόγων τους (άρθρ. 522, 524 παρ. 1, 2, 532 και 533 παρ. 1 του Κ.Πολ.Δ.).
Με τη διάταξη του άρθρου 38 του Ν. 1892/1990 (ΦΕΚ Α 101), όπως το άρθρο αυτό αντικαταστάθηκε αρχικά με το άρθρο 2 του Ν. 2639/1998 (ΦΕΚ Α 205) και συμπληρώθηκε με το άρθρο 7 του Ν. 2874/ 2000 (ΦΕΚ Α 286) και στη συνέχεια αντικαταστάθηκε εκ νέου με το άρθρο 2 του Ν. 3846/2010 (ΦΕΚ Α 66), όπως αυτό τροποποιήθηκε με το άρθρο 17 παρ. 3 Ν. 3899/2010 (ΦΕΚ Α` 212) ορίζεται στην παρ. 3 αυτού ότι: "Κατά την κατάρτιση της σύμβασης εργασίας ή κατά τη διάρκειά της ο εργοδότης και ο μισθωτός μπορούν με έγγραφη ατομική σύμβαση να συμφωνήσουν κάθε μορφή απασχόλησης εκ περιτροπής. Εκ περιτροπής απασχόληση θεωρείται η απασχόληση κατά λιγότερες ημέρες την εβδομάδα ή κατά λιγότερες εβδομάδες το μήνα ή κατά λιγότερους μήνες το έτος ή και συνδυασμός αυτών κατά πλήρες ημερήσιο ωράριο εργασίας. Η παρεχόμενη από το άρθρο αυτό προστασία καλύπτει και τους απασχολούμενους με βάση τις συμφωνίες του προηγούμενου εδαφίου. Αν περιοριστούν οι δραστηριότητες του ο εργοδότης μπορεί, αντί καταγγελίας της σύμβασης εργασίας, να επιβάλλει σύστημα εκ περιτροπής απασχόλησης στην επιχείρησή του, η διάρκεια της οποίας δεν επιτρέπεται να υπερβαίνει τους εννέα (9) μήνες στο ίδιο ημερολογιακό έτος, μόνο εφόσον προηγουμένως προβεί σε ενημέρωση και διαβούλευση με τους νόμιμους εκπροσώπους των εργαζομένων, σύμφωνα με τις διατάξεις του Π.Δ. 240/2006 και του Ν. 1767/1988. Οι συμφωνίες ή οι αποφάσεις της παραγράφου αυτής γνωστοποιούνται μέσα σε οκτώ (8) ημέρες από την κατάρτιση ή τη λήψη τους στην οικεία Επιθεώρηση Εργασίας". Κατά δε την παρ.4 του ιδίου άρθρου "Ως εκπρόσωποι των εργαζομένων για την εφαρμογή της προηγουμένης παραγράφου ορίζονται κατά την εξής σειρά προτεραιότητας: α) οι εκπρόσωποι από την πλέον αντιπροσωπευτική συνδικαλιστική οργάνωση της επιχείρησης ή της εκμετάλλευσης, η οποία καλύπτει κατά το καταστατικό της τους εργαζομένους, ανεξάρτητα από την κατηγορία, τη θέση ή την ειδικότητα τους, β) οι εκπρόσωποι των υφισταμένων συνδικαλιστικών οργανώσεων της επιχείρησης ή της εκμετάλλευσης, γ) τα συμβούλια εργαζομένων, δ) εάν ελλείπουν συνδικαλιστικές οργανώσεις ή συμβούλια εργαζομένων, η ενημέρωση και η διαβούλευση γίνεται με το σύνολο των εργαζομένων. Η ενημέρωση μπορεί να γίνει με εφάπαξ ανακοίνωση σε εμφανές και προσιτό σημείο της επιχείρησης. Η διαβούλευση πραγματοποιείται σε τόπο και χρόνο που ορίζει ο εργοδότης". Από τις ως άνω διατάξεις συνάγεται ότι η εκ περιτροπής εργασία (συμβατική ή επιβαλλομένη μονομερώς), αποτελεί ειδικότερη μορφή μερικής απασχόλησης, κατά την οποία ο μισθωτός απασχολείται στην επιχείρηση ή σε ορισμένο τμήμα αυτής λιγότερες ημέρες την εβδομάδα ή λιγότερες εβδομάδες το μήνα ή λιγότερους μήνες το έτος, αλλά πάντα κατά πλήρες ημερήσιο ωράριο εργασίας. Βασικό εννοιολογικό γνώρισμα της εκ περιτροπής εργασίας είναι η εναλλαγή χρονικών διαστημάτων εργασίας και αργίας (μη εργασίας), μολονότι η λειτουργία της επιχείρησης ή τμήματος αυτής παραμένει συνεχής. Από τις ίδιες αυτές διατάξεις, συνάγεται ότι η εκ περιτροπής εργασία μπορεί να λάβει δύο ειδικότερες μορφές και συγκεκριμένα: 1) της συμφωνημένης (συμβατικής) εκ περιτροπής εργασίας, η οποία επιτρέπεται να συμφωνηθεί ελεύθερα με διάφορους συνδυασμούς που επιλέγουν τα μέρη, με μόνο περιορισμό της παροχής της ημερήσιας εργασίας κατά πλήρες ωράριο και 2)αυτής που εφαρμόζεται με μονομερή εργοδοτική απόφαση. Ειδικότερα στη δεύτερη περίπτωση παρέχεται η δυνατότητα στον εργοδότη και στο πλαίσιο του διευθυντικού του δικαιώματος σε ευρεία έννοια (ΑΠ 468/2012), σε περίπτωση περιορισμού της δραστηριότητάς της επιχείρησής του, να επιβάλλει στην επιχείρησή του "σύστημα εκ περιτροπής εργασίας", μέχρι εννέα μήνες στο ίδιο ημερολογιακό έτος. Προϋποθέσεις κατά την τελευταία ως άνω διάταξη του εδαφίου δ της ως άνω παραγράφου για τη μονομερή επιβολή συστήματος εκ περιτροπής εργασίας είναι: α)o περιορισμός των δραστηριοτήτων του εργοδότη, β)η ενημέρωση και διαβούλευση με τους εκπροσώπους των εργαζομένων και, ελλείψει αυτών, με το σύνολο των εργαζομένων, χωρίς να είναι απαραίτητο τα μέρη να καταλήξουν σε συμφωνία, οπότε η εφαρμογή του συστήματος εκ περιτροπής εργασίας λαμβάνει χώρα με μονομερή απευθυντέα δήλωση του εργοδότη προς τους εργαζομένους, διαπλαστικού χαρακτήρα (ΑΠ 1252/2014, δημ. ΝΟΜΟΣ), γ) η διάρκειά της να μην είναι μεγαλύτερη από τους εννέα μήνες στο ίδιο ημερολογιακό έτος και δ)η απόφαση του εργοδότη (όταν αυτή επιβάλλεται μονομερώς) ή η συμφωνία (όταν πρόκειται για συμβατική εκ περιτροπής εργασία) να κοινοποιηθεί εντός οκτώ (8) ημερών στην Επιθεώρηση Εργασίας. Από το ότι η μονομερής επιβολή του συστήματος της εκ περιτροπής εργασίας εκ μέρους του εργοδότη προβλέπεται κατά το νόμο "αντί της καταγγελίας της σύμβασης εργασίας", προκύπτει ότι ο περιορισμός της δραστηριότητας του εργοδότη, ανεξαρτήτως των λόγων στους οποίους οφείλεται, πρέπει να είναι τέτοιος, που θα οδηγούσε σε απολύσεις για οικονομικοτεχνικούς λόγους. Προϋποτίθεται δηλαδή η από τον περιορισμό της δραστηριότητας του εργοδότη πρόκληση πλεονάζοντος προσωπικού, λόγω της μείωσης της διαθέσιμης εργασίας, ήτοι της ανάγκης του εργοδότη για παροχή εργασίας προς αυτόν. Ως εκ τούτου ο περιορισμός της δραστηριότητας δεν δικαιολογεί την επιβολή συστήματος εκ περιτροπής εργασίας, αν είναι εντελώς ασήμαντος, αλλά θα πρέπει αντιθέτως να πρόκειται για σημαντικό περιορισμό αυτής. Από την πρόβλεψη δε επιβολής "συστήματος εκ περιτροπής εργασίας", αντί της καταγγελίας των συμβάσεων εργασίας του πλεονάζοντος προσωπικού, συνάγεται ότι το σύστημα αυτό αξιολογείται από τον νομοθέτη ως ηπιότερο μέτρο σε σχέση με την καταγγελία. Το σύστημα δε της εκ περιτροπής εργασίας που δικαιούται να επιβάλει μονομερώς ο εργοδότης προϋποθέτει αναγκαίως εναλλαγή εργαζομένων στην ίδια επιχείρηση στην ίδια ή περισσότερες θέσεις εργασίας σε διαφορετικές χρονικές περιόδους, ενώ η λειτουργία της επιχείρησης παραμένει συνεχής. Η εναλλαγή αυτή μπορεί να γίνεται, είτε κατά ομάδες μισθωτών εκ των οποίων η μία θα αντικαθιστά την άλλη διαδοχικά στην απασχόληση και τη μη απασχόληση, είτε από ένα μισθωτό τη φορά, υπό την έννοια ότι κάθε φορά ένας μισθωτός θα τίθεται εναλλάξ σε υποχρεωτική αργία, ενώ ο άλλος μισθωτός θα καλύπτει κατά πλήρες ωράριο τη θέση εργασίας. Χωρίς αυτή την εναλλάξ παροχή εργασίας, η οποία θα καταλαμβάνει το σύνολο των εργαζομένων στην επιχείρηση ή στο τμήμα αυτής που εμφανίζει σημαντικά μειωμένη δραστηριότητα, η εφαρμογή του συστήματος δεν είναι νοητή και κατά συνέπεια δεν μπορεί να επιβληθεί με μονομερή απόφαση του εργοδότη κατά το εδάφιο δ της παρ.3 του άρθρου 38 του Ν. 1892/1990, όπως τροποποιηθέν ισχύει (ΑΠ 1252/2014 ο.α., σχετ. ΑΠ 969/2011 υπό το πριν το Ν. 3846/2010 ισχύον νομοθετικό καθεστώς, δημ. ΝΟΜΟΣ). Συνακόλουθα δεν είναι κατά νόμο επιτρεπτή η εκ μέρους του εργοδότη μονομερής επιβολή συστήματος εργασίας κατά πλήρες ημερήσιο ωράριο για τις ίδιες συγκεκριμένες ημέρες την εβδομάδα σε μισθωτούς της επιχείρησής του, αφού στη περίπτωση αυτή ελλείπει το στοιχείο της εναλλάξ παροχής εργασίας. Περαιτέρω, εκτός της πιο πάνω ουσιαστικής προϋπόθεσης του περιορισμού της δραστηριότητας της επιχείρησης, για την επιβολή συστήματος εκ περιτροπής εργασίας, τίθενται επιπλέον και ορισμένες τυπικές προϋποθέσεις, στις οποίες περιλαμβάνεται η υποχρέωση ενημέρωσης και εν συνεχεία διαβούλευσης με τους εκπροσώπους αυτών, και σε περίπτωση έλλειψης εκπροσώπων, με το σύνολο των εργαζομένων. Εξάλλου με το Π.Δ. 240/2006 (ΦΕΚ Α 252), που εκδόθηκε σε συμμόρφωση προς την οδηγία 2002/14/Ε.Κ., στο οποίο παραπέμπει η διάταξη του ως άνω εδαφίου δ ως προς τον τρόπο κατά τον οποίο γίνεται η ενημέρωση των εργαζομένων και στη συνέχεια η διαβούλευση αυτών με τον εργοδότη, θεσπίστηκε γενικότερα η υποχρέωση του εργοδότη για ενημέρωση και διαβούλευση, με τους εκπροσώπους των εργαζομένων, για ζητήματα, όπως και η εκ περιτροπής εργασία. Η ενημέρωση αυτή, η οποία μπορεί να γίνει και με εφάπαξ ανακοίνωση σε εμφανές και προσιτό σημείο της επιχείρησης, θα πρέπει να περιέχει τους λόγους που κατά την εργοδοσία επιβάλλουν την εκ περιτροπής εργασία, όπως στοιχεία από τα οποία προκύπτει ο σημαντικός περιορισμός της δραστηριότητας, η πιθανή διάρκειά της και το συγκεκριμένο σύστημα κατανομής της απασχόλησης που προτίθεται να εφαρμόσει ο εργοδότης. Δεν αποκλείεται βεβαίως η ενημέρωση να γίνει και κατ’ άλλο τρόπο, όπως με προφορική ανακοίνωση προς τους εργαζομένους, που θα συνιστά άλλωστε τη συνήθη περίπτωση σε μικρές επιχειρήσεις με μικρό αριθμό εργαζομένων. Η διαβούλευση στη συγκεκριμένη περίπτωση συνίσταται στην ανταλλαγή απόψεων μεταξύ του εργοδότη και των εκπροσώπων των εργαζομένων ή του συνόλου αυτών σχετικά με τα μέτρα και τις αποφάσεις που πρέπει να ληφθούν για την αντιμετώπιση των δυσχερειών της επιχείρησης από τη σημαντική μείωση της δραστηριότητας αυτής και ειδικότερα για τη δημιουργία συστήματος κατανομής της εναπομένουσας διαθέσιμης εργασίας στο σύνολο του προσωπικού της επιχείρησης ή του τμήματος αυτής, προκειμένου να διασωθούν έτσι οι θέσεις εργασίας. Επομένως για την εκ μέρους του εργοδότη μονομερή επιβολή συστήματος εκ περιτροπής εργασίας στους εργαζομένους κάποιας επιχείρησης ή τμήματος αυτής δεν αρκεί απλώς η εκ μέρους των τελευταίων γνώση των προβλημάτων που αντιμετωπίζει η επιχείρηση και μάλιστα λόγω του μικρού μεγέθους αυτής, αλλά απαιτείται η εκ μέρους του εργοδότη κατά τα ανωτέρω ενημέρωση και διαβούλευση με εργαζομένων, πριν την επιβολή του ανωτέρω μέτρου. Ενόψει δε του συλλογικού χαρακτήρα του ανωτέρω μέτρου της επιβολής συστήματος εκ περιτροπής εργασίας, το οποίο συνιστά μία μορφή ex lege εργατικής αλληλεγγύης εις τρόπο ώστε στη περίπτωση προσφυγής του εργοδότη στο μέτρο αυτό να μετατρέπεται το ενδεχόμενο της πλήρους απώλειας των θέσεων εργασίας συγκεκριμένου αριθμού εργαζομένων σε μείωση του χρόνου απασχόλησης με αντίστοιχη μείωση των αποδοχών ενός μεγαλυτέρου αριθμού εργαζομένων, η τήρηση της υποχρέωσης ενημέρωσης και εν συνεχεία διαβούλευσης αφορά όλες τις επιχειρήσεις στις οποίες ο εργοδότης προτίθεται να επιβάλει το μέτρο αυτό, ανεξαρτήτως του αριθμού των εργαζομένων σε αυτές και ειδικότερα ανεξαρτήτως του αν αυτές απασχολούν μικρότερο αριθμό εργαζομένων από τον προβλεπόμενο για την εφαρμογή τους στο άρθρο 3 του Π.Δ/τος 240/2006 και στο άρθρο 1 του Ν.1767/1988 (σχετ. ΑΠ 1252/2014), αφού η σχετική παραπομπή του εδαφίου δ στις διατάξεις των νόμων αυτών αναφέρεται στο τρόπο με τον οποίο λαμβάνει χώρα η κατά τα άνω ενημέρωση και εν συνεχεία διαβούλευση και όχι στο μέγεθος της επιχείρησης. Τούτο ενισχύεται και από τη ρύθμιση της παρ.4 περ. δ του πιο πάνω άρθρου που ορίζει ότι η ενημέρωση και η διαβούλευση γίνεται με το σύνολο των εργαζομένων, εάν ελλείπουν οι κατά τις προηγούμενες περιπτώσεις συνδικαλιστικές οργανώσεις ή συμβούλια εργαζομένων στην επιχείρηση αυτή. Αντίθετη άλλωστε ερμηνευτική εκδοχή θα είχε ως αποτέλεσμα την αιφνίδια και χωρίς προηγούμενο διάλογο επιβολή του επαχθούς εκ του αποτελέσματος μέτρου της εκ περιτροπής εργασίας με μονομερή απόφαση του εργοδότη, δια της οποίας τροποποιούνται μονομερώς επί τα χείρω και κατά παράβαση της θεμελιώδους αρχής pacta sunt servanda οι όροι της ατομικής σύμβασης εξαρτημένης εργασίας του μισθωτού και θα περιόριζε την καθιέρωση του εν λόγω διαλόγου σε μικρό αριθμό επιχειρήσεων, ενόψει και της δομής της ελληνικής οικονομίας. Κατ’ ακολουθία των ανωτέρω, η νόμιμη επιβολή συστήματος εκ περιτροπής εργασίας δεν συνιστά μονομερή βλαπτική μεταβολή των όρων εργασίας κατά την έννοια του άρθρου 7 ν. 2112/1920, διότι λαμβάνει χώρα κατ` ενάσκηση διαπλαστικού δικαιώματος του εργοδότη απορρέοντος από τον νόμο. Αν αντιθέτως δεν τηρούνται οι ανωτέρω όροι και προϋποθέσεις, δεν υφίσταται σχετικό δικαίωμα του εργοδότη για μονομερή μεταβολή των όρων εργασίας, δεν επέρχεται δηλαδή αναστολή της πλήρους λειτουργίας της εργασιακής σύμβασης, με τη μείωση του χρόνου απασχόλησης και την αντίστοιχη μείωση της αμοιβής, η δε μονομερής επιβολή της συνιστά (παράνομη) βλαπτική μεταβολή των όρων εργασίας, που λαμβάνει χώρα χωρίς τη συμφωνία του εργαζομένου και χωρίς σχετικό δικαίωμα του εργοδότη, η οποία επισύρει τις συνέπειες του άρθρου 7 του Ν. 2112/1920 και των άρθρων 361, 349, 350, 656 του ΑΚ. Στην περίπτωση αυτή, ο μισθωτός έχει διαζευκτικώς τις εξής δυνατότητες: α)να αποδεχθεί τη μεταβολή, οπότε συνάπτεται νέα σύμβαση, τροποποιητική της αρχικής, η οποία είναι έγκυρη (άρθ. 361 ΑΚ), εφ` όσον δεν αντιβαίνει σε απαγορευτική διάταξη νόμου ή στα χρηστά ήθη, β)να θεωρήσει την μονομερή βλαπτική μεταβολή ως καταγγελία από την πλευρά του εργοδότη και να αποχωρήσει, αξιώνοντας συγχρόνως την καταβολή της νόμιμης αποζημίωσης κατά το άρθρο 7 του Ν. 2112/1920 και γ)να εμμείνει στην τήρηση των συμβατικών όρων, προσφέροντας τις υπηρεσίες του σύμφωνα με τους πριν από τη μεταβολή όρους, οπότε η μη αποδοχή τους από τον εργοδότη τον καθιστά υπερήμερο δανειστή και επέρχονται οι συνέπειες που ορίζει το άρθρο 656 ΑΚ (καταβολή μισθών υπερημερίας).
Περαιτέρω κατά την παρ. 1 του ιδίου ως άνω άρθρου 38 του ν. 1892/1990, ορίζεται ότι: "Κατά τη σύσταση της σύμβασης εργασίας ή κατά τη διάρκειά της ο εργοδότης και ο μισθωτός μπορούν με έγγραφη ατομική σύμβαση να συμφωνήσουν, για ορισμένο ή αόριστο χρόνο, ημερήσια ή εβδομαδιαία εργασία ή δεκαπενθήμερη ή μηνιαία εργασία, η οποία θα είναι μικρότερης διάρκειας από την κανονική (μερική απασχόληση). Η συμφωνία, εφόσον μέσα σε δεκαπέντε (15) ημέρες από την κατάρτισή της δεν γνωστοποιηθεί στην οικεία Επιθεώρηση Εργασίας, τεκμαίρεται ότι καλύπτει σχέση εργασίας με πλήρη απασχόληση" (παρ.1). Η διάταξη αυτή αποβλέπει στην πληρέστερη προστασία των εργαζομένων σε περιπτώσεις, κατά τις οποίες τίθεται ζήτημα μείωσης του χρόνου απασχόλησης κάτω από τα συνήθη όρια που συνιστούν την πλήρη απασχόληση, με αντίστοιχη μείωση του ύψους του οφειλομένου μισθού. Η διάταξη εισάγει απόκλιση από το γενικό κανόνα περί του ότι η σύμβαση εργασίας καταρτίζεται ατύπως (ΑΚ 158, 361, 648). Γι` αυτό και, ως εξαιρετική διάταξη, πρέπει να ερμηνευθεί στενώς. Ως εκ τούτου, η υποχρέωση τηρήσεως του έγγραφου τύπου εκτείνεται μόνο στον όρο που προβλέπει τη μερική απασχόληση. Κατά τα λοιπά, η σύμβαση εργασίας μπορεί να είναι άτυπη και να έχει το περιεχόμενο, που πραγματικά θέλησαν τα μέρη να προσδώσουν σ` αυτή. Η συνέπεια της παράλειψης του έγγραφου τύπου ως προς τον όρο για τη μερική απασχόληση, εμμέσως πλην σαφώς, καθορίζεται στην ίδια διάταξη. Με αφετηρία τη σκέψη ότι η έλλειψη εγγράφου ματαιώνει τη δυνατότητα γνωστοποίησης της συμφωνίας για τη μερική απασχόληση προς την αρμόδια Επιθεώρηση Εργασίας, συνάγεται ότι ως κύρωση της παράλειψης του έγγραφου τύπου ο νομοθέτης επέβαλε τη λειτουργία αποδεικτικού τεκμηρίου. Η έλλειψη τύπου και, συνακόλουθα, έγκαιρης γνωστοποίησης της ρήτρας για τη μερική απασχόληση τεκμαίρει την ύπαρξη σύμβασης εργασίας με πλήρη απασχόληση. Σε μια τέτοια περίπτωση, ο επικαλούμενος την κατάρτιση σύμβασης με πλήρη απασχόληση θα έχει υπέρ αυτού το εν λόγω τεκμήριο, ενώ ο αντίδικός του θα φέρει το βάρος της κατάρριψής του. Οπότε, σε περίπτωση αμφιβολίας, θα γίνει δεκτό από το δικαστήριο ότι καταρτίσθηκε σύμβαση με πλήρη απασχόληση. Αν, όμως, ο μαχόμενος κατά του τεκμηρίου κατορθώσει να δημιουργήσει πλήρη δικανική πεποίθηση περί του αντιθέτου, τότε, παρά την έλλειψη εγγράφου, θα γίνει δεκτό ότι καταρτίσθηκε σύμβαση με μερική και όχι με πλήρη απασχόληση. Διότι η ανάγκη προστασίας των εργαζομένων, στην οποία αποβλέπουν ο έγγραφος τύπος και η λειτουργία του τεκμηρίου, δεν επιτρέπεται να οδηγήσει μέχρι την κατάφαση μιας συμβατικής μορφής (δηλαδή, αυτής της πλήρους απασχόλησης), την οποία, σε συγκεκριμένη περίπτωση, ουδόλως θέλησαν ή επιδίωξαν τα μέρη (ΑΠ 1264/2012 ΔΕΕ 2013.834).
Τέλος, από τις διατάξεις των άρθρων 648, 649 και 653 ΑΚ συνάγεται ότι ο εργοδότης υποχρεούται να καταβάλει στον εργαζόμενο ως αντιπαροχή της εργασίας του τον συμφωνημένο ή νόμιμο ή ειθισμένο μισθό, δεδομένου ότι, κατά την δεύτερη των διατάξεων αυτών, η συμφωνία για μισθό τεκμαίρεται από το γεγονός ότι υπάρχει συμφωνία για παροχή εργασίας, η οποία κατά τις συνηθισμένες περιστάσεις παρέχεται μόνο με μισθό. Συμφωνημένος ή συμβατικός είναι ο μισθός που ως προς το ποσό και τη μορφή του καθορίζεται με συμφωνία του εργοδότη και του μισθωτού, ρητή ή σιωπηρή. Αντίθετα, νόμιμος μισθός είναι ο μισθός, τα επιδόματα και οι προσαυξήσεις που καθορίζονται άμεσα με κανόνες δικαίου, στους οποίους περιλαμβάνονται οι κανονιστικές διατάξεις Σ.Σ.Ε., Δ.Α. και Υπουργικών Αποφάσεων, διά των οποίων θεσπίζονται κατά τρόπο υποχρεωτικό κατώτατα όρια νόμιμου μισθού. Τέτοια διάταξη είναι και εκείνη του άρθρου 8 του Ν. 1876/1990 "ελεύθερες συλλογικές διαπραγματεύσεις και άλλες διατάξεις", κατά την οποία οι εθνικές γενικές συλλογικές συμβάσεις εργασίας καθορίζουν τους ελάχιστους όρους εργασίας - άρα και τα ελάχιστα όρια αμοιβών - και ισχύουν για τους εργαζόμενους όλης της χώρας. Παρέπεται εξ αυτών ότι ο συμβατικός μισθός δεν μπορεί να υπολείπεται του ελάχιστου ορίου νόμιμου μισθού, που καθορίζεται με τις εθνικές γενικές συλλογικές συμβάσεις εργασίας, εκτός αν συνδυάζεται με υποχρέωση παροχής από τον εργαζόμενο χρονικώς μειωμένης εργασίας, κάθε δε αντίθετη ατομική συμφωνία για καταβολή μικρότερου μισθού είναι άκυρη και δεν ισχύει, κατά τα άρθρα 174, 180 ΑΚ (ΑΠ 1161/2014, δημ. σε ΤΝΠ της Νόμος).
Στην προκειμένη περίπτωση, με την από 19.9.2013 με αρ. καταθ. 2776/20.9.2013 αγωγή του ο ενάγων εξέθετε ότι δυνάμει της από 11.2.1998 σύμβασης εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου προσλήφθηκε από την εναγόμενη, προκειμένου να προσφέρει τις υπηρεσίες του ως οδηγός φορτηγού, επί πέντε ημέρες εβδομαδιαίως και οκτώ ώρες ημερησίως, αμειβόμενος με βάση τις ισχύουσες ΣΣΕ. Ότι κατά το διάστημα από 15.1.2010 έως 30.9.2012 η εναγόμενη, χωρίς να τηρήσει τις νόμιμες προϋποθέσεις περί μετατροπής της σύμβασής του σε μερικής απασχόλησης ή στην επιβολή συστήματος εκ περιτροπής εργασίας, τον απασχολούσε τέσσερις ημέρες εβδομαδιαίως, ενώ κατά το διάστημα Μαρτίου έως και Σεπτεμβρίου του 2012 μονομερώς προέβη σε μείωση των αποδοχών του κατά ποσοστό 15%. Ότι κατά το διάστημα από 1.10.2012 έως 14.1.2013 η εναγόμενη τον απασχολούσε πέντε ημέρες την εβδομάδα, αλλά επί έξι ώρες ημερησίως, χωρίς και πάλι να τηρηθούν οι νόμιμες προϋποθέσεις περί μετατροπής της σύμβασής του σε μερικής απασχόλησης, ενώ από 14.1.2013 επέβαλε εκ νέου σύστημα εκ περιτροπής απασχόλησης, χωρίς να τηρήσει τις νόμιμες προϋποθέσεις, απασχολώντας τον δύο ημέρες εβδομαδιαίως, επί οκτώ ώρες ημερησίως. Ότι την 28.1.2013 η εναγόμενη γνωστοποίησε στην Επιθεώρηση Εργασίας την επιβολή μονομερώς συστήματος εκ περιτροπής απασχόλησής του για μία ημέρα εβδομαδιαίως, επί οκτώ ώρες, για το χρονικό διάστημα από 28.1.2013 έως 27.6.2013, πλην όμως αυτή συνέχισε να τον απασχολεί για μία ημέρα εβδομαδιαίως και μετά την 27.6.2013 και έως την άσκηση της από 19.9.2013 αγωγής του. Ότι ο ίδιος ρητώς απέκρουσε την βλαπτική μεταβολή των όρων της εργασιακής του σύμβασης, συνεχίζοντας ωστόσο να προσφέρει την εργασία του στην εναγόμενη, ζήτησε δε, όπως παραδεκτώς περιορίσθηκε η αγωγή του με δήλωση της πληρεξουσίας του δικηγόρου κατά την επ’ ακροατηρίου διαδικασία στην πρωτοβάθμια δίκη, να αναγνωρισθεί ότι η ως άνω επιβολή της εκ περιτροπής απασχόλησής του και η μερική του απασχόληση ήταν άκυρη και συνιστά βλαπτική μεταβολή των όρων της εργασιακής του σύμβασης, να αναγνωρισθεί ότι η εναγόμενη κατέστη υπερήμερη ως προς την καταβολή των οφειλομένων αποδοχών του για το διάστημα από 15.1.2010 έως 31.7.2013, να υποχρεωθεί να του καταβάλει για τη ίδια αιτία το ποσό των 26.128,17 ευρώ, με το νόμιμο τόκο από τότε που κάθε μερικότερο κονδύλιο έπρεπε να καταβληθεί και να υποχρεωθεί να αποδέχεται την εργασία του υπό τους πριν τη βλαπτική μεταβολή όρους μέχρι την έκδοση τελεσίδικης απόφασης. Ζήτησε ακόμα να αναγνωρισθεί ότι η εναγόμενη οφείλει να του καταβάλει το ποσό των 10.000 ευρώ, με το νόμιμο τόκο από την επομένη της επίδοσης της αγωγής, ως χρηματική ικανοποίηση για την ηθική βλάβη που έχει υποστεί εκ της συμπεριφοράς του νομίμου εκπροσώπου της εναγομένης, ο οποίος με συνεχείς απειλές περί απόλυσής του και δόλιες υποσχέσεις περί εξόφλησής του, προσέβαλε την προσωπικότητά του.
Με την από 29.5.2014 αγωγή ο ενάγων εξέθεσε περαιτέρω ότι και μετά την άσκηση της πρώτης αγωγής του η εναγόμενη συνέχισε να τον απασχολεί μία ημέρα εβδομαδιαίως, ενώ την 8.11.2013 προέβη σε καταγγελία της σύμβασής του, πλην όμως δυνάμει της με αρ. 122/2014 απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πατρών, που εκδόθηκε με τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων και της επιδόθηκε την 4.3.2014, αυτή υποχρεώθηκε να αποδέχεται προσωρινά την εργασία του, υπό καθεστώς πλήρους απασχόλησης, έως την έκδοση τελεσίδικης απόφασης επί της ως άνω αγωγής του. Ότι η εναγόμενη την 24.3.2014 κατήγγειλε εκ νέου τη σύμβασή του, καταβάλλοντάς του ως αποζημίωση απόλυσης το ποσό των 8.864,31 ευρώ. Ότι η απόλυσή του είναι άκυρη καθώς έγινε καταχρηστικά, από λόγους εκδίκησης, λόγω της προηγούμενης άσκησης αγωγής εναντίον της. Ζήτησε δε, μετά από νομότυπο περιορισμό του αιτήματός του, να αναγνωρισθεί ότι οι αποφάσεις της εναγομένης για μονομερή επιβολή του συστήματος της εκ περιτροπής εργασίας, που επέβαλε τον Ιανουάριο του 2013 ήταν άκυρες, ότι οφείλει να του καταβάλει ως διαφορές αποδοχών για το διάστημα Αυγούστου-Οκτωβρίου 2013 το ποσό των 3.575,61 ευρώ, από τότε που κάθε μερικότερο κονδύλιο έπρεπε να καταβληθεί, άλλως από την επίδοση της αγωγής, να αναγνωρισθεί η ακυρότητα των γενομένων από 8.11.2013 και 24.3.2014 καταγγελιών της εργασιακής του σύμβασης, να υποχρεωθεί να αποδέχεται της εργασία του, όπως και πριν από την από 28.1.2013 επιβληθείσα εκ περιτροπής εργασία, με απειλή χρηματικής ποινής για κάθε ημέρα άρνησής της, να αναγνωρισθεί ότι οφείλει να του καταβάλει το ποσό των 1520,77 ευρώ μηνιαίως για μισθούς υπερημερίας του διαστήματος από 24.3.2014 έως τη συζήτηση της αγωγής, αλλά και για το διάστημα από τη συζήτηση της αγωγής έως την άρση της υπερημερίας της, με το νόμιμο τόκο από τότε που κάθε μηνιαίος μισθός καθίσταται απαιτητός, άλλως από την επίδοση της αγωγής, καθώς και το ποσό των 10.000 ευρώ ως χρηματική ικανοποίηση για την περαιτέρω προσβολή της προσωπικότητάς του ως εργαζομένου, με το νόμιμο τόκο από την επομένη της επίδοσης της αγωγής. Επικουρικώς, σε περίπτωση που κρινόταν έγκυρη η καταγγελία της σύμβασής του ζητούσε να υποχρεωθεί η εναγόμενη να του καταβάλει το επιπλέον της αποζημίωσης απόλυσης, ποσό των 12.426,47 ευρώ, νομιμότοκα από 24.3.2014, άλλως από την επίδοση της αγωγής.
Οι εν λόγω αγωγές συνεκδικάσθηκαν ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πατρών και εκδόθηκε η εκκαλουμένη, με την οποία απορρίφθηκε το αίτημα περί επιδίκασης μισθών υπερημερίας για το χρονικό διάστημα μετά τη συζήτηση ως αορίστως υποβαλλόμενο και έγιναν εν μέρει δεκτές οι αγωγές, αναγνωρίσθηκε ως άκυρη η επιβολή του συστήματος της εκ περιτροπής εργασίας από την εναγόμενη στον ενάγοντα από τον Ιανουάριο του 2010, αναγνωρίσθηκε η ακυρότητα των από 8.11.2013 και 24.3.2014 καταγγελιών της σύμβασης εργασίας του, υποχρεώθηκε η εναγόμενη να αποδέχεται την εργασία του ενάγοντος μέχρι την έκδοση τελεσίδικης απόφασης και σε περίπτωση μη συμμόρφωσής της την καταδίκασε σε χρηματική ποινή 300 ευρώ για κάθε μήνα άρνησης, αναγνώρισε ότι η εναγόμενη οφείλει ως χρηματική ικανοποίηση για την προσβολή της προσωπικότητάς του ενάγοντος το ποσό των 500 ευρώ για έκαστη αγωγή, ήτοι συνολικά το ποσό των 1000 ευρώ, με το νόμιμο τόκο από την επίδοση έκαστης αγωγής, υποχρέωσε την εναγόμενη να καταβάλει ως διαφορά μισθών υπερημερίας για το διάστημα από 24.3.2014 έως τη συζήτηση της αγωγής (12.2.2015) το ποσό των 6.343,39 ευρώ, με το νόμιμο τόκο από τότε που κάθε μερικότερο κονδύλιο ήταν καταβλητέο, κατόπιν αποδοχής ως ουσιαστικώς βάσιμης της ένστασης της εναγομένης περί συμψηφισμού των αξιώσεων του ενάγοντος με την καταβληθείσα αποζημίωση απόλυσης ποσού 8.864,31 ευρώ, την υποχρέωσε να καταβάλει το συνολικό ποσό των 3.575,61 ευρώ ως διαφορά μισθών Αυγούστου, Σεπτεμβρίου και Οκτωβρίου 2013, νομιμοτόκως από το τέλος του μήνα στον οποίο κάθε μερικότερο ποσό έπρεπε να καταβληθεί, ενώ απέρριψε το αίτημα της πρώτης αγωγής περί καταβολής διαφοράς αποδοχών για το διάστημα από 15.1.2010 έως 31.7.2013 ποσού 26.128,17 ευρώ, ως επικουρικώς υποβαλλόμενο. Οι εκκαλούντες, με τις εφέσεις τους, προσβάλλουν την απόφαση και παραπονούνται για εσφαλμένη εφαρμογή του νόμου και κακή εκτίμηση των αποδείξεων, ζητώντας ο μεν ενάγων την πλήρη παραδοχή των αγωγών του, η δε εναγόμενη την απόρριψή τους.
Από την ένορκη κατάθεση του μάρτυρα του ενάγοντος και τη χωρίς όρκο κατάθεση του νομίμου εκπροσώπου της εναγομένης, που περιέχονται στα ταυτάριθμα με την εκκαλουμένη πρακτικά συνεδρίασης του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου και από όλα τα έγγραφα που οι διάδικοι επικαλούνται και νόμιμα προσκομίζουν, αποδεικνύονται τα ακόλουθα: Η εναγόμενη ανώνυμη εταιρία έχει ως αντικείμενο την εμπορία και πραγματοποίηση εισαγωγών και εξαγωγών τροφίμων και συναφών ειδών, τη δημιουργία βιοτεχνίας για την επεξεργασία κα παραγωγή των ειδών αυτών, την τροφοδοσία πλοίων, αεροσκαφών και ξενοδοχειακών μονάδων, την παροχή προς αυτά εξυπηρετήσεων και την πρακτόρευσή τους, την ανάληψη της εκμετάλλευσης των ευρισκόμενων σε αυτά αναψυκτηρίων, μπαρ, εστιατορίων και καταστημάτων αφορολογήτων ειδών καθώς και την αντιπροσώπευση οίκων εσωτερικού ή εξωτερικού κατασκευής ή εμπορίας των ως άνω ειδών. Δυνάμει της από 11.2.1998 σύμβασης εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου η εναγόμενη προσέλαβε τον ενάγοντα ως οδηγό σε φορτηγό 7,5 και 13 τόνων, με τη συμφωνία να αμείβεται σύμφωνα με τις εκάστοτε ισχύουσες οικείες ΣΣΕ, παρείχε δε στην εναγόμενη την εργασία του έως την 15.1.2010 με πλήρη απασχόληση, ήτοι πέντε ημέρες εβδομαδιαίως επί οκτώ ώρες ημερησίως. Η εναγόμενη απασχολούσε κατά το έτος 2008 συνολικά οκτώ εργαζομένους, οι οποίοι μειώθηκαν κατά το έτος 2010 σε πέντε με έξι, εκ των οποίων η μία υπάλληλος (βοηθός λογιστή) είχε προσληφθεί με μερική απασχόληση. Εξαιτίας της μείωσης του κύκλου εργασιών της εναγομένης, τον Ιανουάριο του 2010 ο νόμιμος εκπρόσωπος αυτής Ελευθέριος Κυρούσης, επέβαλε μονομερώς σε ορισμένους εργαζομένους της επιχείρησης, μεταξύ δε αυτών και στον ενάγοντα, σύστημα εκ περιτροπής απασχόλησης, με εργασία τεσσάρων ημερών την εβδομάδα και οκτώ ωρών ημερησίως, χωρίς να τηρηθούν οι ανωτέρω προϋποθέσεις της προηγούμενης ενημέρωσης και διαβούλευσης με τους εργαζομένους της επιχείρησης, έστω και προφορικά, και χωρίς να τεθεί συγκεκριμένο χρονικό πλαίσιο στο οποίο θα ίσχυε η εκ περιτροπής απασχόληση, όπως επιτάσσεται από την προαναφερόμενη διάταξη του άρθρου 38 παρ.3 του Ν. 1892/1990, ως ίσχυε κατά τον κρίσιμο χρόνο. Ειδικότερα, σύμφωνα με όσα εκτέθηκαν στη μείζονα σκέψη, η ενημέρωση θα έπρεπε να περιέχει, μεταξύ άλλων, τους λόγους που επέβαλαν, κατά την άποψη της εναγομένης, την εκ περιτροπής εργασία, όπως στοιχεία από τα οποία να προκύπτει ο σημαντικός περιορισμός της δραστηριότητάς της και η πιθανή διάρκειά της, χωρίς να αρκεί μόνο η γνώση εκ μέρους των εργαζομένων των οικονομικών προβλημάτων της επιχείρησης, ενώ η διαβούλευση στη συγκεκριμένη περίπτωση συνίσταται στην ανταλλαγή απόψεων μεταξύ του εργοδότη και των εκπροσώπων των εργαζομένων ή του συνόλου αυτών σχετικά με τα μέτρα και τις αποφάσεις που πρέπει να ληφθούν, για την αντιμετώπιση των δυσχερειών της επιχείρησης από τη σημαντική μείωση της δραστηριότητας αυτής και ειδικότερα για τη δημιουργία συστήματος κατανομής της εναπομένουσας διαθέσιμης εργασίας στο σύνολο του προσωπικού της επιχείρησης ή του τμήματος αυτής, προκειμένου να διασωθούν με τον τρόπο αυτό οι θέσεις εργασίας. Ο ενάγων συμμορφώθηκε με τους τιθέμενους μονομερώς από την εργοδότρια του νέους όρους εργασίας και εξακολούθησε να παρέχει την εργασία του τέσσερις ημέρες εβδομαδιαίως και οκτώ ώρες ημερησίως έως τον Οκτώβριο του 2012, οπότε η εναγόμενη, ενεργώντας και πάλι μονομερώς, ζήτησε από τον ενάγοντα να απασχολείται πέντε ημέρες εβδομαδιαίως αλλά έξι ώρες ημερησίως, χωρίς και στην περίπτωση αυτή να τηρήσει τις προϋποθέσεις του άρθρου 38 παρ.1 του ως άνω νόμου, ήτοι χωρίς να περιβληθεί ο όρος περί μερικής απασχόλησης τον έγγραφο τύπο και χωρίς να γνωστοποιηθεί η απόφασή της στην Επιθεώρηση Εργασίας. Η τοιαύτη θέση του ενάγοντος αρχικώς, από 15.1.2010 έως τον Οκτώβριο του 2012 σε σύστημα εκ περιτροπής απασχόλησης (με εργασία 32 ωρών εβδομαδιαίως) και ακολούθως, από τον Οκτώβριο του 2012 έως τον Ιανουάριο του 2013 σε μερική απασχόληση (με εργασία 30 ωρών εβδομαδιαίως), χωρίς να τηρηθούν οι νόμιμες προϋποθέσεις, συνιστά αναμφίβολα παράνομη βλαπτική μεταβολή των όρων της εργασιακής του σύμβασης. Ωστόσο, όπως προκύπτει από την ένορκη κατάθεση του μάρτυρα απόδειξης …………………………………., ο οποίος εργαζόταν στην ίδια επιχείρηση ως χειριστής ανυψωτικού μηχανήματος, ο ενάγων καθ’ όλη τη διάρκεια των ετών 2010, 2011 και 2012 δεν προέβη σε οιαδήποτε ενέργεια, εγγράφως ή προφορικώς, από την οποία να δύναται να συναχθεί πως δεν αποδέχθηκε τη βλαπτική αυτή μεταβολή και πως ενέμεινε στην τήρηση των αρχικών όρων της σύμβασης εργασίας του. Ακολούθως, λόγω της συνεχιζόμενης μείωσης του κύκλου εργασιών της, στις 14.1.2013 η εναγόμενη επέβαλε, και πάλι μονομερώς, χωρίς να τηρήσει τις ως άνω προϋποθέσεις περί ενημέρωσης και διαβούλευσης με τους εργαζομένους της επιχείρησης, σύστημα εκ περιτροπής απασχόλησης τους τέσσερις εκ των έξι συνολικά εργαζομένων της, μεταξύ δε αυτών και στον ενάγοντα, με εργασία δύο ημερών εβδομαδιαίως, ήτοι Τετάρτη και Πέμπτη, επί οκτώ ώρες ημερησίως, για το διάστημα από 28.1.2013 έως 27.6.2013, όπως εμφαίνεται στο με αρ. πρωτ. 1259/14.1.2013 πίνακα προσωπικού, που κατατέθηκε στην Επιθεώρηση Εργασίας, ενώ οι άλλοι δύο εργαζόμενοι είχαν προσληφθεί και εξακολουθούσαν να εργάζονται με μερική απασχόληση. Στη συνέχεια, με την από 28.1.2013 νεότερη απόφασή της, που ομοίως γνωστοποίησε στην Επιθεώρηση Εργασίας, η εναγόμενη επέβαλε μονομερώς στους ως άνω τέσσερις εργαζομένους, μεταξύ δε αυτών και στον ενάγοντα σύστημα εκ περιτροπής απασχόλησης μίας ημέρας εβδομαδιαίως, επί οκτώ ώρες ημερησίως, για το διάστημα από 28.1.2013 έως 27.6.2013, όπως εμφαίνεται στο με αρ. πρωτ. 2490/29.1.2013 πίνακα προσωπικού που κατέθεσε στην Επιθεώρηση Εργασίας. Ο ενάγων διαμαρτυρήθηκε για τον περιορισμό της απασχόλησής του σε μόλις δύο ημέρες εβδομαδιαίως και ακολούθως σε μία ημέρα εβδομαδιαίως, και προσέφυγε στο Σώμα Επιθεώρησης Εργασίας της Περιφερειακής Διεύθυνσης Κοινωνικής Επιθεώρησης Δυτικής Ελλάδος το Μάιο του 2013 μαζί με άλλους εργαζομένους, συντάχθηκε δε το με αρ. 168/3.7.2013 δελτίο εργατικής διαφοράς, όπου επισημαίνονται οι ανωτέρω παρατυπίες και παραλείψεις της εναγομένης σε σχέση με τη θέση του ενάγοντος σε καθεστώς εκ περιτροπής εργασίας και μερικής απασχόλησης από το έτος 2010 και εντεύθεν. Ακολούθως, ο ενάγων άσκησε την από 19.9.2013 αίτηση περί λήψης ασφαλιστικών μέτρων κατά της εναγομένης ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πατρών, με την οποία ζητούσε να υποχρεωθεί προσωρινά να τον απασχολεί με πλήρη απασχόληση μέχρι την έκδοση τελεσίδικης απόφασης επί της ως άνω με αρ. καταθ. 2776/20.9.2013 αγωγής του, η οποία είχε κοινοποιηθεί στην εναγόμενη στις 25.9.2013. Η τελευταία στις 8.11.2013 προέβη, διά του νομίμου εκπροσώπου της, στην έγγραφη καταγγελία της σύμβασης εργασίας του ενάγοντος, χωρίς ωστόσο να του καταβάλει αποζημίωση απόλυσης. Η συζήτηση της ως άνω από 19.9.2013 αίτησης έλαβε χώρα την 13.11.2013 και εκδόθηκε η με αρ. 122/2014 απόφασή του ως άνω Δικαστηρίου, το οποίο, αφού έκρινε πως η θέση του ενάγοντος σε εκ περιτροπής απασχόληση ήταν παράνομη, υποχρέωσε την εναγόμενη να αποδέχεται τις υπηρεσίες του υπό καθεστώς πλήρους απασχόλησης μέχρι την έκδοση τελεσίδικης απόφασης επί της με αρ. καταθ. 2776/20.9.2013 αγωγής. Η απόφαση κοινοποιήθηκε στην εναγόμενη στις 4.3.2014 (σχετ. η με αρ. 11482/4.3.2014 έκθεση επίδοσης του δικαστικού επιμελητή Πατρών Κωνσταντίνου Παπαγεωργίου), ωστόσο αυτή στις 24.3.2014 κατήγγειλε εκ νέου εγγράφως τη σύμβαση εργασίας του ενάγοντος και στις 4.4.2014 κατέθεσε στο Ταμείο Παρακαταθηκών και Δανείων το ποσό ων 8.864,31 ευρώ ως αποζημίωση απόλυσης.
Από τα ανωτέρω εκτιθέμενα πραγματικά περιστατικά προκύπτει ότι έως την 14.1.2013 ο ενάγων δεν είχε αντιδράσει στην βλαπτική μεταβολή των όρων της εργασιακής του σύμβασης, η οποία αρχικώς από 15.1.2010 έως 30.9.2012 περιορίσθηκε σε εργασία τεσσάρων ημερών εβδομαδιαίως, επί οκτώ ώρες ημερησίως, ήτοι εργασία 32 ωρών εβδομαδιαίως, και από 1.10.2012 έως την 14.1.2013 σε εργασία πέντε ημερών εβδομαδιαίως αλλά έξι ωρών ημερησίως, ήτοι εργασία 30 ωρών εβδομαδιαίως, με αποτέλεσμα να έχει αποδεχθεί σιωπηλώς την τοιαύτη τροποποίηση των όρων της σύμβασης εργασίας του, όπως βασίμως ισχυρίσθηκε η εναγόμενη. Επομένως τα αγωγικά αιτήματα περί αναγνώρισης της ακυρότητας της θέσης του ενάγοντος σε εκ περιτροπής και σε μερική απασχόληση καθώς και περί επιδίκασης αποδοχών υπερημερίας για το διάστημα από 15.1.2010 έως 14.1.2013 κρίνονται απορριπτέα. Όμως ο ενάγων δεν αποδέχθηκε την περαιτέρω βλαπτική μεταβολή της εργασιακής του σύμβασης που έλαβε χώρα τον Ιανουάριο του 2013, προσέφυγε στην Επιθεώρηση Εργασίας, και άσκησε εναντίον της εναγομένης αίτηση ασφαλιστικών μέτρων και τακτική αγωγή. Επομένως, η εναγόμενη, μη αποδεχόμενη την εργασία του ενάγοντος σύμφωνα με τους όρους που ίσχυαν έως την 14.1.2013 περιήλθε σε υπερημερία εργοδότη. Οι μηνιαίες αποδοχές του ενάγοντος έως την 14.1.2013 για εργασία 30 ωρών εβδομαδιαίως, ανέρχονταν στο ποσό των 1110,98 ευρώ. Συνακόλουθα, η εναγόμενη οφείλει ως αποδοχές υπερημερίας για το διάστημα Ιανουαρίου 2013 έως Οκτωβρίου 2013 τα κάτωθι ποσά: για το μήνα Ιανουάριο 2013 ο ενάγων έλαβε το ποσό των 887,36 ευρώ και του οφείλεται επιπλέον το ποσό των (1110,98-887,36=) 223,62 ευρώ, για τους μήνες Φεβρουάριο, Μάρτιο, Απρίλιο και Ιούνιο 2013 έλαβε μηνιαίως το ποσό των 263,04 ευρώ και του οφείλεται επιπλέον το ποσό των (1110,98-263,04=847,94 Χ 4 μήνες=) 3.391,76 ευρώ, για τους μήνες Μάιο, Αύγουστο, Σεπτέμβριο και Οκτώβριο 2013 έλαβε το ποσό των 328,90 ευρώ και του οφείλεται επιπλέον το ποσό των (1110,98 – 328,90= 782,08 Χ 4 μήνες=) 3.128,32 ευρώ, για το μήνα Ιούλιο 2013 έλαβε το ποσό των 394,68 ευρώ και του οφείλεται το ποσό των (1110,98 – 394,68=) 716,30 ευρώ, για επίδομα εορτών Πάσχα έλαβε το ποσό των 256,76 ευρώ και του οφείλεται το ποσό των (555,49-256,76=) 298,73 ευρώ, για επίδομα αδείας 2013 το ποσό των 555,49 ευρώ και συνολικά το ποσό των 8.314,22 ευρώ [223,62+ 3.391,76 + 3.128,32 + 716,30+ 298,73+ 555,49].
Περαιτέρω, αποδείχθηκε ότι ο ενάγων εξακολούθησε να απασχολείται στην εναγόμενη έως την 24.3.2014, οπότε αυτή κατήγγειλε εγγράφως τη σύμβαση εργασίας του, καταθέτοντας ως αποζημίωση απόλυσής του στις 4.4.2014 το ποσό των 8.864,31 ευρώ. Η καταγγελία αυτή δεν έγινε από λόγους εκδίκησης, όπως ισχυρίζεται ο ενάγων, αλλά εξαιτίας της κακής οικονομικής κατάστασης της εναγομένης, όπως προκύπτει αναμφίβολα από το γεγονός πως η εναγόμενη όχι μόνο δεν προσέλαβε άλλον εργαζόμενο στη θέση του ενάγοντος, αλλά αντίθετα κατήγγειλε και τις συμβάσεις εργασίας των υπολοίπων εργαζομένων της και κατά το έτος 2014 απασχολούσε πλέον μόνο έναν εργαζόμενο. Επομένως, το αγωγικό αίτημα να κηρυχθεί άκυρη ως καταχρηστική η από 24.3.2014 καταγγελία της σύμβασης εργασίας του ενάγοντος, ως γενομένη από λόγους εκδίκησης, κρίνεται απορριπτέο ως αβάσιμο. Ακολούθως, πρέπει να γίνει δεκτό το επικουρικώς υποβαλλόμενο αίτημα του ενάγοντος και να του επιδικασθεί ως υπόλοιπο της νόμιμης αποζημίωσης απόλυσης. Η αποζημίωση που αυτός δικαιούταν ανέρχεται στο ποσό των {1110,98 μικτές μηνιαίες αποδοχές κατά το χρόνο της απόλυσης Χ 12 μήνες= 13.331,76 + 1/6 (2.221,96)=} 15.553,72 ευρώ, εκ του οποίου πρέπει να αφαιρεθεί το ποσό των 8.864,31 ευρώ που αυτός ήδη έλαβε, όπως ο ίδιος εκθέτει στην αγωγή του, και επομένως του οφείλεται το υπόλοιπο ποσού 6.689,41 ευρώ. Εξάλλου με το άρθρο 74 παρ. 3 του ν. 3863/2010, που στην προκειμένη περίπτωση διεκδικεί εφαρμογής, ορίζεται ότι «όταν η αποζημίωση λόγω καταγγελίας της σύμβασης εργασίας υπερβαίνει τις αποδοχές δύο (2) μηνών, ο εργοδότης υποχρεούται να καταβάλει κατά την απόλυση μέρος της αποζημίωσης, που αντιστοιχεί στις αποδοχές δύο (2) μηνών. Το υπόλοιπο ποσό καταβάλλεται σε διμηνιαίες δόσεις, καθεμία από τις οποίες δεν μπορεί να είναι κατώτερη από τις αποδοχές δύο (2) μηνών, εκτός και αν το ποσό που υπολείπεται για την εξόφληση του συνόλου της αποζημιώσεως είναι μικρότερο. Η πρώτη δόση καταβάλλεται την επομένη της συμπλήρωσης διμήνου από την απόλυση». Επομένως η εναγόμενη οφείλει το υπόλοιπο του ως άνω ποσού της αποζημίωσης με το νόμιμο τόκο ως προς το ποσό των 1504,83 ευρώ (υπόλοιπο της τέταρτης οφειλόμενης δόσης) από 25.9.2014, το ποσό των 2.592,29 από 25.11.2014 και το ποσό των 2592,29 ευρώ από 25.1.2015.
Εξάλλου, ουδόλως αποδείχθηκε ότι η εναγόμενη, διά των εκπροσωπούντων οργάνων της, προσέβαλε την προσωπικότητα του ενάγοντος, ενώ μόνο η θέση του σε κατάσταση εκ περιτροπής και σε μερική απασχόληση, χωρίς την τήρηση των νόμιμων προϋποθέσεων και η καταγγελία της σύμβασης του, επειδή διεκδίκησε την καταβολή των νομίμων αποδοχών του και τη συνέχιση της εργασιακής του σύμβασης δε συνιστά παράνομη προσβολή της προσωπικότητάς του. Ως εκ τούτου το αίτημα περί επιδίκασης χρηματικής ικανοποίησης λόγω ηθικής βλάβης πρέπει να απορριφθεί ως ουσιαστικώς αβάσιμο.
Ακόμα, αποδείχθηκε πως η εναγόμενη δεν κατέβαλε για το διάστημα των μηνών Μαρτίου 2012 έως Σεπτεμβρίου 2012 τις δεδουλευμένες αποδοχές του ενάγοντος που αντιστοιχούσαν σε εργασία τεσσάρων ημερών εβδομαδιαίως και οκτώ ωρών ημερησίως, αλλά του κατέβαλε αυθαίρετα μειωμένες αποδοχές κατά ποσοστό 15%, με αποτέλεσμα αντί του ποσού των 1135,30 ευρώ, στο οποίο ανέρχονταν οι νόμιμες αποδοχές του, να λαμβάνει για το ανωτέρω διάστημα το ποσό των 965 ευρώ μηνιαίως. Επομένως η εναγόμενη οφείλει στον ενάγοντα ως διαφορά για το διάστημα αυτό το ποσό των {(1135-965=)170,30 ευρώ Χ 7 μήνες =} 1192,10 ευρώ.
Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω έπρεπε οι αγωγές να γίνουν εν μέρει δεκτές, να αναγνωρισθεί ως άκυρη η από 15.1.2013 και η από 28.1.2013 θέση του ενάγοντος σε ενάγοντα σύστημα εκ περιτροπής απασχόληση δύο ημερών εβδομαδιαίως και μίας ημέρας εβδομαδιαίως αντιστοίχως, να υποχρεωθεί η εναγόμενη να καταβάλει στον ενάγοντα: α]το ποσό των 1192,10 ευρώ ως διαφορά δεδουλευμένων αποδοχών για το διάστημα Μαρτίου 2012 έως Σεπτεμβρίου 2012, με το νόμιμο τόκο από την τελευταία ημέρα κάθε μήνα που κάθε μερικότερο ποσό έπρεπε να καταβληθεί, β]το ποσό των 8.314,22 ευρώ ως διαφορές αποδοχών υπερημερίας για το διάστημα Ιανουαρίου έως και Οκτωβρίου 2013, με το νόμιμο τόκο ως προς τη διαφορά επί των μηνιαίων αποδοχών από την τελευταία ημέρα κάθε μήνα που κάθε μερικότερο ποσό έπρεπε να καταβληθεί, ως προς τη διαφορά επιδόματος Πάσχα 2013 από την 30.4.2013 και ως προς το επίδομα αδείας από 1.1.2014, γ]το ποσό των 6.689,41 ευρώ ως υπόλοιπο αποζημίωσης απόλυσης, με το νόμιμο τόκο ως προς το ποσό των 1504,83 ευρώ από 25.9.2014, ως προς το ποσό των 2.592,29 από 25.11.2014 και ως προς το ποσό των 2592,29 ευρώ από 25.1.2015. Η εκκαλουμένη δεν δέχθηκε πως υπήρξε αποδοχή από τον ενάγοντα της βλαπτικής μεταβολής των όρων της εργασιακής του σύμβασης για το διάστημα Ιανουραρίου 2010 έως Ιανουαρίου 2013, χωρίς ωστόσο να του επιδικάσει διαφορές επί των αποδοχών υπερημερίας για το εν λόγω διάστημα, καθώς και διαφορές επί των δεδουλευμένων αποδοχών για το διάστημα Μαρτίου-Σεπτεμβρίου 2012, διότι εσφαλμένως θεώρησε πως το σχετικό αίτημα είχε υποβληθεί επικουρικώς, περαιτέρω δέχθηκε πως ήταν άκυρη ως καταχρηστική η καταγγελία της σύμβασης εργασίας του ενάγοντος και πως προσβλήθηκε η προσωπικότητα του, επιδικάζοντάς του ως χρηματική ικανοποίηση το συνολικό ποσό των 1000 ευρώ και ως αποδοχές υπερημερίας το ποσό των 3.575 ευρώ για το διάστημα Αυγούστου 2013 έως Οκτωβρίου 2013, καθώς και το ποσό των 6.343,39 ευρώ για το διάστημα από 24.3.2014 έως τη συζήτηση της υπόθεσης. Κρίνοντας όμως έτσι ούτε το νόμο ορθά εφάρμοσε ούτε τις αποδείξεις σωστά εκτίμησε, όπως βάσιμα εν μέρει παραπονούνται αμφότεροι οι διάδικοι με τις εφέσεις τους. Πρέπει λοιπόν να γίνουν εν μέρει δεκτές οι εφέσεις και να εξαφανισθεί η εκκαλούμενη. Περαιτέρω το δικαστήριο πρέπει να κρατήσει την υπόθεση και να δικάσει την ουσία της και τελικά να κάνει εν μέρει δεκτές τις αγωγές ως βάσιμες κατά ένα μέρος, όπως ορίζεται στο διατακτικό. Μέρος των δικαστικών εξόδων του ενάγοντος, και για τους δύο βαθμούς δικαιοδοσίας βαρύνουν την εναγομένη που ηττάται κατά την έκταση της ήττας της (άρθρα 176, 178, 183 ΚΠολΔ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
ΣΥΝΕΚΔΙΚΑΖΕΙ αντιμωλία των διαδίκων τις με αρ. εκθ. καταθ. 169/30.4.2015 και 173/4.5.2015 εφέσεις.
ΔΕΧΕΤΑΙ τις εφέσεις από τυπική και ουσιαστική άποψη.
ΕΞΑΦΑΝΙΖΕΙ την υπ’ αριθ. 159/2015 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πατρών, που εκδόθηκε κατά την ειδική διαδικασία επίλυσης εργατικών διαφορών .
ΔΙΑΚΡΑΤΕΙ την υπόθεση και ΔΙΚΑΖΕΙ την ουσία της.
ΑΠΟΡΡΙΠΤΕΙ όσα κρίθηκαν απορριπτέα.
ΔΕΧΕΤΑΙ εν μέρει τις με αρ. καταθ. 2776/20.9.2013 και 1529/2.6.2014 αγωγές.
ΑΝΑΓΝΩΡΙΖΕΙ ως άκυρη την από 15.1.2013 και την από 28.1.2013 θέση του ενάγοντος σε σύστημα εκ περιτροπής απασχόληση δύο ημερών εβδομαδιαίως και μίας ημέρας εβδομαδιαίως αντιστοίχως.
ΥΠΟΧΡΕΩΝΕΙ την εναγόμενη να καταβάλει στον ενάγοντα : α]το ποσό των 1192,10 ευρώ ως διαφορά δεδουλευμένων αποδοχών για το διάστημα Μαρτίου 2012 έως Σεπτεμβρίου 2012, με το νόμιμο τόκο από την τελευταία ημέρα κάθε μήνα που κάθε μερικότερο ποσό έπρεπε να καταβληθεί, β]το ποσό των 8.314,22 ευρώ ως διαφορές αποδοχών υπερημερίας για το διάστημα Ιανουαρίου έως και Οκτωβρίου 2013, με το νόμιμο τόκο ως προς τη διαφορά επί των μηνιαίων αποδοχών από την τελευταία ημέρα κάθε μήνα που κάθε μερικότερο ποσό έπρεπε να καταβληθεί, ως προς τη διαφορά επιδόματος Πάσχα 2013 από την 30.4.2013 και ως προς το επίδομα αδείας από 1.1.2014, γ]το ποσό των 6.689,41 ευρώ ως υπόλοιπο αποζημίωσης απόλυσης, με το νόμιμο τόκο ως προς το ποσό των 1504,83 ευρώ από 25.9.2014, ως προς το ποσό των 2.592,29 από 25.11.2014 και ως προς το ποσό των 2.592,29 ευρώ από 25.1.2015.
ΕΠΙΒΑΛΛΕΙ τα δικαστικά έξοδα του ενάγοντος και για τους δύο βαθμούς δικαιοδοσίας σε βάρος της εναγομένης και τα καθορίζει σε 600 ευρώ.
Κρίθηκε, αποφασίσθηκε και δημοσιεύθηκε στην Πάτρα στις 28 Δεκεμβρίου 2017 σε έκτακτη, δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, απόντων των διαδίκων και των πληρεξουσίων δικηγόρων τους.
Η ΔΙΚΑΣΤΗΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
